摘要：随着创业创新愈发成为市场主体保持核心竞争力的重要依靠，侵犯商业秘密刑事案件已呈现出高发态势，而司法实务中又存在“以犯罪行为人因侵权行为获得的利益、以商业秘密的价值、以商业秘密的研发成本”等多元化认定模式。为此，如何认定和把握侵犯商业秘密罪中“重大损失”认定模式是急要考虑的问题。首先，应当以犯罪行为人侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失作为认定“重大损失”的第一顺位；其次，在无法直接认定权利人受到的损失时，推定犯罪行为人因侵权获得的利润为权利人因此遭受的损失；再次，在商业秘密被犯罪行为人完全公开而失去其内在价值的情况下，可以将商业秘密的价值或商业秘密开发的合理成本认定为“重大损失”；最后，若商业秘密仅被犯罪行为人获取或转让，未能实际利用该商业秘密进行生产、销售，不宜认定是刑事犯罪行为并将商业秘密价值或研发成本认定是造成“重大损失”的具体数额。

 　关键词：商业秘密  重大损失  认定模式

　　一、问题的提出

　　我国有关侵犯商业秘密的立法，最早出现在1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》中，其明确规定经营者不得以盗窃、利诱、胁迫等方式获取他人商业秘密（《中华人民共和国反不正当竞争法》第 10 条：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”）。1997年修订的《中华人民共和国刑法》中，为应对司法实践之需要，第219条第1款规定，有相关侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。与93年《反不正当竞争法》相比，97年刑法的规定将“给商业秘密的权利人造成重大损失”作为侵犯商业秘密罪构成要件客观要素之一，明确侵犯商业秘密行为构成犯罪必须要“造成重大损失”，如果没有“造成重大损失”，不能构成犯罪。这一规定也更加明确的区分了侵犯商业秘密违法行为与犯罪行为之间的界限。但是，97刑法中未对侵犯商业秘密罪的“造成重大损失”做出明确的界定和说明。

　　针对这一问题，最高人民检察院、公安部于2001年颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《经济案件追诉标准》）第66条的规定,侵犯商业秘密给权利人造成“重大损失”的认定标准是:(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(2)致使权利人停产、破产或者造成其他严重后果的；最高人民法院、最高人民检察院在2004年颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权解释》）第7条规定:“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于‘给商业秘密权利人造成重大损失’”；2010年最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》）则在第73条规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的。”先后出台的这三份文件均明确了侵犯商业秘密罪给权利人造成的损失数额在50万元以上时，即可认定该犯罪行为人给商业秘密权利人造成了重大损失，但《知识产权解释》在认定损失数额时删去“直接”一词，无疑是扩充了“重大损失”的外延，将间接损失也囊括进“重大损失”的范畴内；而《立案追诉标准（二）》进一步扩大了“重大损失”这一定义的外延，将侵犯商业秘密行为人因侵犯商业秘密的违法所得也包含到“重大损失”的范畴之中。

　　但即使在相关司法解释在界定“造成重大损失”时已给出了50万元的数额标准和大致范围，“重大损失”的具体内涵和计算方法也未能给予明确的规定，理论界对于损失认定是否可以涵盖除经济损失外其他方面的损失、是否应涵盖间接经济损失、经济损失数额的计算方法等问题存在诸多争议，而在司法实践中也存在裁判依据集中于直接经济损失、犯罪数额认定标准模糊、侵犯商业秘密犯罪对于未遂的认定不一等急需解决问题。可以说随着我国社会主义市场经济不断深化转型，创业创新愈发成为市场主体参与市场竞争的时代潮流，侵犯商业秘密犯罪案件已呈现出高发态势，完善侵犯商业秘密罪的认定，特别是对“重大损失”的认定已成为司法实务的重中之重。

　　二、认定“重大损失”的实证分析

　　（一）司法实务认定“重大损失”主要模式分析

　　在目前办理侵犯商业秘密罪的司法实践中，审判机关认定侵犯商业秘密罪的“重大损失”主要有以下几种模式：

　　1、以犯罪行为人因侵权所获得的利益计算“重大损失”，具体情形如下：

　　（1）以犯罪行为人因侵权所获得的实际利润计算“重大损失”，例如四川省雅安市雨城区人民法院判决生效的张志勇、郭峰、卫炎、李文秋侵犯商业秘密罪（四川省雅安市雨城区人民法院（2007）雨城刑初字第109号刑事判决书）。一案中，审判机关认为由于国内市场生产销售等静压设备的厂家不止川西厂一家，考虑到市场竞争中存在的交易价格、市场占有份额等多种不确定性因素，如果将东亿公司的257万余元销售收入必然等同于川西厂的损失，则相对于被告人缺乏公平性和合理性的支持，也不能比较准确地反映川西厂的损失情况。在刑事司法实践中，一般参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额，即以犯罪行为人在侵权期间因侵犯商业秘密所获取的利益作为依据。根据鉴定意见，东亿公司2005年5月30日至2006年12月30日期间共实现主营业务利润总计804470.47元，将此金额作为损失数额更符合法律的规定和本案的实际。

　　（2）以犯罪行为人的销售收入除去权利人的成本来计算“重大损失”，例如四川省成都市高新技术产业开发区人民法院判决生效的胡某某、黄某某侵犯商业秘密罪[四川省成都市高新技术产业开发区人民法院（2004）高新刑初字第106号刑事判决书。]一案中，审判机关认为给商业秘密的权利人造成重大损失应为直接损失，本案中体现为飞博创公司所投入研发成本的丧失和销售收入的减少。由于被告人的犯罪行为没有使飞博创公司丧失技术秘密带给它的使用价值，飞博创公司的研发成本没有丧失，而被告人因犯罪所获利润可视为权利人销售收入的减少。在本案中以光玉公司和光讯达公司GBIC的销售收入，减去根据飞博创公司GBIC系列产品的成本指标核定的成本，最终获得光玉公司和光讯达公司因犯罪所获取的利润来确定飞博创公司销售收入的减少是相对合理的确定损失的方法，即确认本案权利人因被侵犯商业秘密造成的“重大损失”数额为130.39万元。

　　（3）以侵权产品的销售量乘以权利人销售同类产品的合理利润计算“重大损失”，例如广东省深圳市宝安区人民法院判决生效的雷某等侵犯商业秘密罪[广东省深圳市宝安区人民法院(2013)深宝法知刑初字第120号刑事判决书。]一案中，审判机关认为现有证据仅能认定宏图公司及顶厨公司销售合同所反映销售数量，应以此为依据，并结合被害单位的利润表，计算出其造成的损失。根据顶厨公司的三份售货合同（均为2011年3月）显示的销售台数结合被害单位提供的每台产品利润表计算，利润共计155323.64元；根据宏图公司的26个售货合同显示的销售台数，结合上述单个产品的利润计算，利润共计1918089.17元。两公司总利润应为2073412.81元，其中968及1086两种型号的利润为1168910.39元。

　　2、以商业秘密的价值计算“重大损失”，具体情形如下：

　　（1）以商业秘密的自身鉴定价值计算“重大损失”，例如浙江省玉环县人民法院判决生效的郏杨斌侵犯商业秘密、职务侵占[浙江省玉环县人民法院（2002）玉刑初字第254号刑事判决书。]一案，审判机关认为经资产评估，威特公司所有的ST2000型产品部件的专有技术普通使用权价值为人民币443万元；在缺乏证据证实中策公司和被告人郏杨斌非法生产、加工装配ST2000型点炒机产品获取的利润额的情况下，将该产品的专有技术普通使用权的价值作为权利人威特公司因被告人郏杨斌侵犯其商业秘密遭受的损失的参照依据，符合相关的法律规定。

　　（2）以商业秘密的转让费用计算“重大损失”，例如南京铁路运输法院判决生效的袁某某侵犯商业秘密罪[南京铁路运输法院(2015)宁铁知刑初字第00005号刑事判决书。]一案中，审判机关认为技术性商业秘密的价值除了体现在消费者对其产品基于技术而产生的质量信赖外，还会体现在消费者对其产品基于不知情而产生的心理依赖等多个方面。就本案而言，被告人袁某某提供给北京南口公司的图纸、计算报告等是南高齿公司涉案商业秘密的重要载体，该载体的泄露严重违背了南高齿公司垄断相关技术的自我意愿，损害了南高齿公司与其它经营主体潜在的商业秘密许可使用或转让等的价值，亦为相关技术的进一步披露埋下了隐患。公诉机关以袁某某已向北京南口公司发送的图纸、计算报告所对应的合同价款60万元追究其刑事责任并无不当，该价款数额符合刑法所规定的“重大损失”的要求。

　　（3）以商业秘密的许可使用费计算“重大损失”,例如深圳罗湖区人民法院判决生效的何家平、张英俊侵犯商业秘密罪[深圳罗湖区人民法院（2001）深罗法刑初字第651号刑事判决书。]一案，审判机关认为，二被告人侵犯商业秘密的行为给中兴公司造成的实际损失难以计算，也没有因侵犯商业秘密而产生非法利润，因此，该商业秘密的许可使用费人民币204.48万元应当认定为中兴公司的重大损失。

　　3、以商业秘密的研发成本计算“重大损失”，例如广东省深圳市南山区人民法院判决生效的王某某、刘某、秦某某[广东省深圳市南山区人民法院（2004）深南法刑初字第439号刑事判决书。]侵犯商业秘密罪一案中，审判机关认为被告人王某某等人通过使用华某公司的商业秘密而完成了OTS 8501B产品的技术方案，并将该技术方案提供给贝尔公司，由此从贝尔公司获得了研发费用人民币588.01万元，根据我国《反不正当竞争法》第二十条之规定，在侵权行为所造成的损失难以计算的情况下，赔偿额为犯罪行为人在侵权期间所获得的利润。因此，以被告人王志俊等人从贝尔公司获取的研发费用人民币588.01万元作为华某公司在本案中所遭受的损失，是符合法律精神的，同时也符合刑法所规定的重大损失的确定标准，可作为追究被告人刑事责任的依据。

　　另外，也存在一部分判决在认定侵犯商业秘密犯罪时，模糊了“重大损失”的认定，以“商业秘密的全部价值”或者“非法经营额”等代替具体的“重大损失”数额。

　　（二）司法实践“重大损失”认定现状的内在原因探究

　　目前我国侵犯商业秘密刑事案件办理过程中，对“重大损失”这一要件的认定模式和计算标准千差万别，“重大损失”具体计算方法呈现多元化的特点，甚至出现在同一个案件的不同阶段，公检法三家对于“重大损失”的认定标准和数额计算理解不同的情况。这既导致司法机关在适用中无所适从，也导致一个案件在公检法三阶段采用不同的认定标准，无法协调配合，存在一定办案风险，降低了案件办理的积极性和主动性；而各地区在认定“重大损失”时也有不同的操作模式，各地采取模式无法统一，可能出现有失公允的情况。

　　导致这种较为混乱的认定情况出现的主要原因，一方面是因为个案案情不同，认定情节有所差异。在每个个案中商业秘密种类、内容、研发成本、实际价值等均大不相同，犯罪行为人的犯罪手段和实施的具体行为也不尽相同，有些个案中犯罪行为人仅将商业秘密卖出并未进行后续销售，有些个案中犯罪行为人在销售时将利用商业秘密生产的产品和其他产品混合销售，而有些个案侵犯商业秘密行为未造成实际销售利润，不同个案中侵犯商业秘密行为给权利人带来的损失和影响各有差异，因此在司法实践中认定“重大损失”时必然要根据不同案件中犯罪手段、销售情况、商业秘密内容种类、实际价值等各方面因素考量侵犯商业秘密造成损失的具体数额；另一方面，司法实践中个案证据情况有所差异，也影响“重大损失”的具体认定。通常认定“重大损失”需要有关资产评估公司或知识产权中心进行司法审计，并形成较为权威的司法鉴定意见。但相关机构在进行司法鉴定时，主要是根据在案的有关销售合同、转让合同、记账凭证等证据对实际造成的损失进行计算。但个案中证据搜集情况各不相同，存在犯罪行为人没有记账或者故意将账本销毁、遗失等情况,导致无法准确计算出犯罪行为人所获实际利润的具体数额，进而影响对“重大损失”的具体认定。

　　三、“重大损失”认定模式的批判性考察

　　（一）“重大损失”认定模式的内在逻辑和法律依据

　　根据相关司法解释及规范性文件规定，“重大损失”应当认定为犯罪行为人侵犯商业秘密的行为所造成的利益损失。但基于实践中计算权利人因商业秘密被侵犯而造成的损失难度较大，且认定侵犯商业秘密犯罪达到“重大损失”标准需要明确计算金额，因此司法机关在认定具体金额时通常会直接参照引用有关民事法律规定。公安部《关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》曾指出：“难以计算侵犯商业秘密给权利人所造的损失的, 司法实践中一般可参照《反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法进行认定”，这一规定也直接反映出参照民事规则计算损失金额的观点。

　　根据《反不正当竞争法》有关损害赔偿的规定，以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润为赔偿额度，并增加被侵权人因侵权所支付的合理费用[《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”]。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条又规定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额可以参照侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；而《中华人民共和国专利法》第六十五条[《中华人民共和国专利法》第六十五条：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”]则明确规定了侵犯专利权损害赔偿额的计算以侵权人被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、该专利许可使用费的倍数先后顺序来确定。2015年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》更是明确给出了计算权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、该专利许可使用费的倍数的具体方法[《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条：“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”

　　第二十一条：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。”]。

　　因此，可以清晰的归纳出目前我国认定“重大损失”的逻辑脉络：首先刑法规定认定侵犯商业秘密罪需要造成“重大损失”；其次相关司法解释规定“重大损失”需要认定给权利人造成损失的具体金额；最后由于司法实践中直接认定权利人被侵权受到的实际损失操作性较低，因此参照相关民事法律规范确定“犯罪行为人因侵犯商业秘密获得的利益”、“许可使用费”等计算“重大损失”的方案，并参照专利权侵权损失费计算模式归纳出计算“重大损失”的具体计算公式。在司法实践中，部分审判机关在刑事判决中也会直接引用《反不正当竞争法》及相关司法解释的规定[例如江苏省无锡市滨湖区人民法院判决生效的费晓新侵犯商业秘密案中直接引用《反不正当竞争法》第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款的规定，以“涉案三家客户的贸易量分别乘以弘业公司与相应客户的营业利润率并减去佣金”的模式计算“重大损失”。]。

　　（二）“重大损失”司法实务认定模式之反思

　　1、“重大损失”认定不宜模糊处理

　　司法实务中，存在由于认定“重大损失”较为困难则在审判过程中对“重大损失”的具体数额模糊处理，仅指出犯罪行为人的侵犯商业秘密行为给权利人造成了“重大损失”，未充分说明造成损失的数额大小，最后做出有罪认定，这种做法应当说是缺乏法律依据的。根据《立案追诉标准（二）》和《知识产权解释》，除了犯罪行为人的侵犯商业秘密行为使权利人破产或造成其他严重后果的情形，认定构成侵犯商业秘密犯罪均应当认定其行为造成权利人50万元以上的损失，也就是说，在审判中也应当有确实充分的证据可以证明犯罪行为人造成了50万元以上的损失，达到“重大损失”的程度。如果法官在审判时无法认定“重大损失”的具体数额,那么公诉机关就应当承担举证不力的法律后果[吴允锋、刘水灵：《侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定研究》，《青年法苑》，2010年第9期。]；而在判决书中，特别是在被告人及辩护人充分提出质疑的案件判决书中，“重大损失”的具体数额应当以明确的数字进行认定，并充分阐明该数值所得出的计算方法及证明依据。

　　2、以犯罪行为人因侵权行为获得的利益计算“重大损失”之模式的反思

　　司法实践中将犯罪行为人因侵权行为获得的利益额作为“重大损失”，是最为常用的一种模式。这种认定模式具有计算方式明确、可操作性强的特点，在相应账目、合同证据齐全的情况下，可以较为快速、确定的计算出“重大损失”的具体数额，同时也较好地与民商法、行政法等其它相关部门法规、司法解释协调一致、相互衔接，更能为大众所接受和认可。

　　但此种模式在适用上有违“刑民有别”的观念要求，实际混淆了刑事和民事的认定标准。刑事案件在定罪量刑等实体问题及证明标准等诉讼程序问题上，均比民事案件有更高的标准，同时，不同于民事案件追求权利人合法权益得到平衡和补偿，刑事案件更加注重行为人的社会危害性及对犯罪行为的惩治和预防。因此，民事法律规则在确定侵权人侵犯商业秘密所造成的“重大损失”时，必然会合理拓展计算的方式，将商业秘密权利人行为所产生的调查费用等纳入“重大损失”的范畴之中。而如果机械的将民事法律规则的计算方式引入到刑事案件的认定和审判中，会出现“重大损失”具体数额因其他非犯罪行为人的行为而扩大的情况，加重了犯罪行为人的刑事责任，无法做到公平判决。

　　另外，以犯罪行为人因侵权行为获得的利益作为“重大损失”的计算模式在实际操作中存在繁多的具体计算方法，在个案适用中没有固定出具体适用标准和先后适用顺序，对于其中一些概念的内涵也没有周延的适用规范。目前我国在以犯罪行为人因侵权行为获得的利益作为“重大损失”进行认定时，虽然有犯罪行为人因侵权所获得的实际利润、犯罪行为人的销售收入除去权利人的成本、侵权产品的销售量乘以权利人销售同类产品的合理利润等具体方案，但审判机关认定应具体适用哪种方案时并没有先后逻辑顺序和适用标准，反而会在个案中根据适用的难易、方便程度具体把握，并且在“销售收入”、“合理利润”等概念的内涵和计算方式上也有各自的理解和认定。这些都致使我国侵犯商业秘密刑事案件的办理会出现类似案情判决情况差异较大的问题；并且，在未能规范认定模式的具体适用标准的情况下，“如果根据个案可查证的具体情况再选择认定模式适用标准是对刑法规范适用的逻辑倒置”[王庆国：《侵犯商业秘密罪中“重大损失”认定模式之重构》，《福建警察学院学报》2014年第3期。]。

　　3、以商业秘密的价值计算“重大损失”之模式的反思

　　除了以犯罪行为人因侵权行为获得的利益计算“重大损失”的认定模式，司法实务中也出现以商业秘密的价值，包括商业秘密的自身鉴定价值、转让费用以或许可使用费等来计算“重大损失”的模式。笔者认为商业秘密的价值并不能等同于犯罪行为人侵犯商业秘密造成的损失，这种认定“重大损失”的模式值得商榷。

　　商业秘密不同于有形财产，其在被犯罪行为人获得、占有或使用时并不完全排除了商业秘密权利人的控制和使用，也并不必然因此遭到损失。只有商业秘密被完全公开，商业秘密权利人才会对其完全失去控制，其内在价值才完全丧失。犯罪行为人利用非法获得的商业秘密进行生产、销售，未完全公开商业秘密，可以说该商业秘密仍处于保密状态，并未完全丧失其内在价值。因此，在此种情况下直接将商业秘密的价值或者研发成本作为犯罪行为人侵犯商业秘密而造成的“重大损失”，实际上将《刑法》第219条理解成了“在所侵犯的商业秘密自身价值极高时,即构成犯罪”[周光权：《侵犯商业秘密疑难问题研究》，《清华大学学报》(哲学社会科学版)，2003年第5期。]；显然是扩张了商业秘密“重大损失”的内涵，有违侵犯商业秘密罪的立法原意和目的的，存在违反罪刑法定原则的嫌疑。另外，通常适用商业秘密的价值或研发成本作为认定“重大损失”的依据，一般出现在犯罪行为人虽获得或转让商业秘密但未实际投入生产销售的情形中。笔者认为，在此种情形下，犯罪行为人虽已实施了侵犯商业秘密行为，但并不能认定其已给权利人造成了“重大损失”，其行为的社会危害性并没有达到需要适用刑法进行规制和惩治的程度，完全可以将侵权行为人的行为定性为民事侵权行为或行政违法行为，适用民事法律规则或者行政处罚等加以规制，要求侵权行为人承担相应的民事和行政责任。

　　4、以商业秘密的研发成本计算“重大损失”之模式的反思

　　有观点认为犯罪行为人侵犯商业秘密的行为会导致权利人损失为研发新技术获得商业秘密所投入的人力、物力、财力，提出将商业秘密的研发成本作为“重大损失”的计算标准，在司法实务中也有案例是以此为标准判决裁量的。笔者认为，以商业秘密的研发成本计算“重大损失”是有失稳妥的。

　　研发商业秘密的成本作为商业秘密开发的先期投入，和因侵犯商业秘密遭到的损失是完全不同的两个概念，一般来说，在后期投入生产、销售之后，权利人因商业秘密获得的收益远远大于企业在前期投入的原始研发成本。而研发成本的数额与研发技术、研发人员水平、资金投入等一系列因素有关，同一家企业研发相同的商业秘密所需要投入的成本，在不同的时间阶段也会有不同的结果。另外，虽商业秘密遭到犯罪行为人的侵犯，但商业秘密在未完全公开而失去其价值的情况下，权利人未停止使用该商业秘密进行生产销售就说明其一直依靠其投入成本而研发的商业秘密获取相应的收益，这也意味着原始研发成本带来的收益属于被侵权方和侵权方共享,那么以全部的研发成本作为经济损失也似乎有失偏颇[王嘉兰、邱江：《试论侵犯知识产权的司法会计鉴定》，《中国司法鉴定》，2006年第3期。]。

　　但是，在侵犯商业秘密罪“重大损失”的司法认定实践中，也存在以重新开发商业秘密所需的成本作为商业秘密价值的认定方法。在广东省深圳市中级人民法院(2012)深中法知刑终字第34号刑事判决书[该判决中指出：受侦查机关的委托，2012年8月12日，深圳市中衡信资产评估有限公司作出了深衡评[2011]059号《资产评估报告书》，评估涉案P10彩砖商业秘密（扫描板执行程序、电气部分电路原理图和PCB板图、BOM表整体信息）价值为人民币500万元整。该资产评估程序合法，一审法院据此评估价值认定权利人金立翔公司因被侵犯商业秘密而造成的经济损失，客观合理。综上，一审法院将涉案商业秘密价值人民币500万元认定为商业秘密权利人的损失，合法有效。对上诉人及辩护人主张不应以该价值确定权利人损失的该项意见，本院不予采纳。]、广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法知刑终字第22号刑事裁定书[该判决中指出：深衡评[2011]007号《资产评估报告书》采取成本法，基于谨慎性原则，计算在现实条件下重新研发文档所花费的成本并考虑一定利润，计算出中兴通讯公司的“北美片区10月份经营分析报告”、“第四营销事业部2010年10月份经营业绩数据（精确到国家）”、“第四营销事业部2010年10月份经营业绩数据（精确到片区）”等3份文档的商业秘密成本价值为126万元人民币。涉案3份文档“北美片区10月经营分析报告、中兴通讯第四营销事业部2010年10月份经营业绩数据（精确到国家）、中兴通讯第四营销事业部2010年10月份经营业绩数据（精确到片区）”是中兴通讯公司的经营信息，也是中兴通讯公司投入人力物力获得的智力成果，属于中兴通讯公司受著作权保护的作品，因此，侦查机关依法委托深圳市中衡信资产评估有限公司，对前述3份文档的研发成本价值进行评估，该评估标准与上诉人汪冰的犯罪行为造成上述3份文档秘密性丧失相一致，且该评估程序合法、评估机构及评估师具有合法资质，因此，原审法院根据该评估结果认定上诉人汪冰的犯罪行为给权利人中兴通讯公司造成的损失为人民币126万元，合法有据。]、广东省深圳市中级人民法院(2012)深中法知刑终字第54号刑事判决书[该判决中指出：根据资产评估公司出具的评估报告，参与研发IP语音网关技术软件的研发人员的工资薪酬福利、开发设备折旧费用、开发用材料费用及房租等系必要成本支出。原审法院依据专业评估机构的资产评估报告书等资料，以研发涉案商业秘密成本中的合理部分作为确定权利人损失达到人民币2171104元，客观合理。]等多份判决、裁定中，审判机关均以在现实条件下重新开发该技术所花费的成本并考虑一定的开发利润后评估的开发成本作为侵犯商业秘密造成的“重大损失”。这种数额认定的模式，不同于简单的计算被侵犯商业秘密企业在先期研发投入的人力、物力成本，而是在充分考虑行业内商业秘密研发水平的基础上，以重新开发商业秘密所必须投入的人力、物力成本作为基础，并在考虑一定的研发成本后，对商业秘密的价值做出一定的评估。此种模式中，剔除了商业秘密开发成本中的不必要部分，仅对商业秘密研发成本的合理部分进行认定，更具有审慎性和严谨性，有助于更好的审查认定行为人侵犯商业秘密犯罪，特别是侵犯公司、企业经营信息犯罪是否对被侵犯商业秘密公司造成了“重大损失”。可以说，这种模式是在司法实践中对以商业秘密的研发成本计算“重大损失”模式的改进和完善，使得以商业秘密的研发成本计算“重大损失”模式更具有合理性和可接受性。

　　四、“重大损失”认定新模式之探究

　　应当承认的是，司法实践中采取的各种认定模式均有其适用的合理性，是司法智慧的结晶，但目前认定模式多元化的情况也带来了司法混乱、适用随意等后果，势必会影响到司法的统一性和权威性。可以说，探索侵犯商业秘密“重大损失”认定的新模式在当下具有极其重要现实意义和必要性。

　　解决司法实践中“重大损失”多元化认定模式的问题，最根本的方法就是通过立法和司法解释充分规定和解释“重大损失”的内涵和外延，确定“重大损失”的具体范围和计算模式，并区分侵犯商业秘密中民事侵权行为、行政违法行为及刑事犯罪行为的界限，使商业秘密侵权行为可以更有针对性、更明确的加以规制。笔者认为，在解释“重大损失”认定模式时，完全可以参照《反不正当竞争法》中的类似规定，对不同情形下“重大损失”的具体认定方式进行先后适用顺序排列，以便更全面对不同案情下“重大损失”进行认定和归纳。同时，基于侵犯商业秘密案件通常案情复杂且较为专业，在认定“重大损失”时经常会出现较为特殊的情形，不适宜适用较为单一的认定模式。要解决这一问题，可以充分利用具有判例法色彩的案例指导制度对特殊案情下的“重大损失”认定模式进行补充。通过最高人民法院发布指导性案例以及《刑事审判参考》等刑事审判指导类丛书以及裁判文书网络公开和建立优秀裁判文书库等形式，将侵犯商业秘密罪中认定“重大损失”的典型、特殊刑事案例和优秀裁判文书更为充分的向全国范围内的公安、检察、审判机关加以传播，并通过对刑事案例和裁判文书进行分析和评判的手段将司法审判过程中存在争议的焦点问题加以明确和规范，既有助于司法人员加以比照案情参考使用，也有利于促进司法实践经验和理论基础研究的融合和进步。

　　笔者认为，在目前并没有相应司法解释对“重大损失”认定规则加以规制和明确的大背景下，可以结合各地办理侵犯商业秘密案件的具体情况，在形成统一共识的基础上，确定认定“重大损失”模式的适用先后顺序，在能够计算认定侵犯商业秘密犯罪所造成的具体损失数额时，即不需要根据预期收益等进行推定计算。笔者认为，基于侵犯商业秘密罪的立法目的以及相应司法解释的规定，在办理侵犯商业秘密犯罪案件时，首先应当以犯罪行为人侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失作为认定“重大损失”的第一顺位，当然并不能直接将权利人因商业秘密被侵犯后销售额减少而造成的利润损失认定为是权利人遭到的损失，而是要全面考虑销售量的减少与侵犯商业秘密行为之间的因果关系，以犯罪行为人侵权后销售额度为核心，结合权利人被侵权前产品利润、同行业产品平均利润等因素，全面计算权利人在被侵犯商业秘密后遭到的损失。其次，在无法直接认定权利人受到的损失时，推定犯罪行为人因侵权获得的利润为权利人因此遭受的损失，虽然有其适用的局限性，但在司法实践中不失为一种相对合理的模式。应当明确的是，犯罪行为人因侵权获得的利润也应当明确计算的方式，剔除合理的成本和与侵犯商业秘密行为无关的利润，而非简单的将犯罪行为人所有利润全部认定为“重大损失”。再次，在商业秘密被犯罪行为人完全公开而失去其内在价值的情况下，即使未利用该商业秘密进行生产销售，因该商业秘密作为无形资产实质上已经被消灭，权利人无法再因此获得超额利润了，此时，可以将商业秘密的价值或者商业秘密的研发成本认定为“重大损失”，但在以商业秘密的研发成本认定为“重大损失”时，以在现实条件下重新开发商业秘密所花费的成本并考虑一定的研发利润作为基础评估和认定“重大损失”数额则更为适宜。最后，如果商业秘密仅被犯罪行为人获取或转让，未能实际利用该商业秘密进行生产、销售，商业秘密亦未完全向公众公开而失去其内在价值，笔者认为，此时侵犯商业秘密行为不宜认定是刑事犯罪行为并将商业秘密价值或研发成本认定是造成“重大损失”的具体数额。如前文所述，对此类行为完全可以通过民事侵权行为或行政违法行为加以规制，要求侵权人承担民事侵权或者行政违法责任。